项目六　担保法律制度与实务

【项目能力目标】

会订立抵押、质押和保证合同,处理合同担保中的相关法律问题。

【项目知识目标】

1.明晰合同成立的条件、合同生效的条件以及合同成立与生效之间关系; 2

.能运用拟订担保合同和担保条款的技能,并能处理担保法案例中存在的法律问题。

【项目案例引导】

甲某因业务需要拟向乙某借款500万元,乙要求甲提供足够担保。于是,甲提出可用自己所有的楼房一幢(约200万元)作担保,同时朋友丙以一辆汽车(200万元)保存在乙处,朋友丁也同意担保此债务。

思考:

(1)本案例中,甲用了几种担保方式？分别是什么？

(2)如果甲不能如期还款,乙提起诉讼,法院应如何处理此案？

单元一 担保法概述

担保是随着商品经济的发展而产生的一项民事保证制度。我国《民法通则》对其进行了基本规定。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过、1995年10月1日起开始施行的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),以及2000年9月最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)等法律、法规,对担保法律制度进行了详细规定。

一、担保的概念和特征

担保是根据法律规定或由当事人约定的,促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施。设定担保的目的,是保证债务关系的切实可行,即保障债权人实现其债权,也促使债务人履行债务。

《担保法》第2条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承担等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。担保活动应秉承平等自愿、诚实信用的原则,以维护参加担保各方当事人的合法权益。第三人为债务向债权提供担保时,可以要求债务人提供反担保。《担保法解释》第2条规定:反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人。反担保的方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。

担保具有从属性、补充性、相对独立性的法律特征。

(1)从属性。担保具有从属性,是以主债权债务关系的合法存在为前提。债权债务关系不成立、无效、被撤销或清偿完结时,担保随主债的消灭而消灭;当主债变更时,担保一般也随着主债的变更而变更;在附条件的或期限的债权债务关系中,债的关系未发生效力,担保也不会发生效力。担保不可能脱离主债权债务关系而独立存在。

注意:担保合同被确认无效后,当事人并非不承担任何责任。债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错大小各自承担相应的民事责任。此处之“民事责任”是指保证责任以外的民事责任。

(2)补充性。债权人只有在债务人不履行债务或者不能履行时,才能行使担保权,执行担保财产。从对债权的清偿来说,主债的顺序在先,担保关系在后。只有在主债得不到履行时,担保才被要求履行。因此,债权人享有的担保权益对于债权的实现仅具有补充义务。

(3)相对独立性。债的担保的相对独立性,是指担保关系与其所担保的债的关系是不同的法律关系。第一,担保的设定是当事人为了更好地履行债务而另外达成的协议或者基于法律规定才发生的,与被担保的债务的发生或成立是分属于两个不同的法律关系的;第二,担保的范围也是当事人另行约定,不必和被担保的债务范围相同;第三,担保关系有其自己的成立条件和消灭条件。

综上,担保法律关系相对于被担保的债务关系具有从属性、补充性和相对独立的特征。

二、担保的分类

根据《担保法》的规定,担保的方式主要有五种:保证、抵押、质押、留置和定金。

(1)根据担保发生的依据来划分可将其分为约定担保与法定担保两类。约定担保是指当事人为保障债权的实现而自愿设定的担保,如保证、抵押、质押、定金等。法定担保是指法律为特别保护某种债权而直接规定的担保,如留置。

(2)根据担保的标的来划分,可以将担保划分为人的担保、物的担保和金钱担保。人的担保是指第三人以自己的财产或信用为他人债务提供的担保。保证属于较典型的人的担保,作为保证人的第三人与债权人约定,当债务人不履行债务时,由自己代为履行。物的担保是指以债务人或其他人的特定财产作为抵偿债权的标的,在债务人不履行其债务时,债权人可将该财产折价,从中优先获得清偿的担保,主要方式有抵押、质押、留置等。金钱担保是在债务以外用支付一定数额的金钱,保证债权的实现,其实是物的担保的一种特殊方式,其主要方式是定金。

三、担保关系的消灭

有下列情形之一的,担保权灭失:(1)主债权消灭;(2)担保物权实现;(3)债权人放弃担保物权;(4)法律规定担保物权消灭的其他情形。

单元二 保 证

一、保证的概念

《担保法》第6条规定:本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。其中,债权人为主合同的债权人,是担保关系中的担保权人,债务人为主合同的债务人,是担保法律关系中的被担保人,担保人是为主合同的债务人提供保证的第三人。

二、保证人的条件

在保证中,债权人所依赖的是保证人的信用,因此担任保证人应当具有一定的资格。根据《担保法》第7条至第10条的规定,保证人必须是具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。法律规定,下列人不能作为保证人:(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。(2)学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体不得为保证人。(3)企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人,但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证,银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的保证行为,有权拒绝。

三、保证方式

保证有一般保证和连带责任保证两种方式。

(一)一般保证

《担保法》第17条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。

一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,即保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。但是有下列情形之一者例外:(1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的; (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;(3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

(二)连带责任保证

《担保法》第18条规定,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。在连带责任保证关系中,保证人没有先诉抗辩权。

《担保法》第19条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。

四、保证责任

(一)保证责任的范围

《担保法》第21条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

(二)保证合同的转让、变更与保证责任

1.合同债权转让与保证责任

《担保法》第22条规定,保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

2.合同债务转让与保证责任

《担保法》第23条规定,保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。

3.合同变更与保证责任

《担保法》第24条规定,债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

【案例分析】

甲公司向乙公司购买价值50万元的彩电。约定:甲公司先预付20万元货款,其余30万元货款在提货后3个月内付清,并由丙公司提供连带保证担保,但未约定保证范围。提货1个月后,甲公司在征得乙公司同意后,将30万元债务转移给尚欠其30万元货款的丁公司。对此,丙公司完全不知情。至债务清偿期届满时,乙公司要求丁公司偿还30万元货款,而丁公司因违法经营被依法查处,法定代表人不知去向,公司的账户被冻结。于是,乙公司找到丙公司,要求其承担保证责任。丙公司至此才知道甲公司已将其债务转让给丁公司,遂以此为由拒绝承担责任。双方为此发生争议,乙公司诉至法院。

分析:

(1)丙公司应对全部债务承担责任。《担保法》第21条规定:保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的,保证人应对全部债务承担责任。本案中,丙公司与乙公司在保证合同中,对保证范围未作约定,因此,依上述规定应对全部债务承担责任,即丙公司应对甲公司欠乙公司的30万元主债务及利息等承担全部保证责任。

(2)丙公司不继续承担保证责任。《担保法》第23条规定:保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。本案中,乙公司许可甲公司转让债务给丁公司,但未取得保证人丙公司的同意,所以丙公司不继续承担保证责任。

(三)保证期间和诉讼时效

1.保证期间

保证期间是指当事人约定的或者法律规定的,保证人承担保证责任的期限。保证期间可由当事人在保证合同中自由约定,未约定保证期间的,则依法定。

(1)一般保证的法定保证期间。

《担保法》第25条规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。

(2)连带责任保证的法定保证期间。

《担保法》第26条规定,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。

(3)最高额保证的法定保证期间。

《担保法》第27条规定,保证人依照本法第14条规定就连续发生的债权作保证,未约定保证期间的,保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同,但保证人对于通知到债权人前所发生的债权,承担保证责任。

2.保证合同的诉讼时效

诉讼时效是指当事人向人民法院提出保护民事权利请求的法定期限。

(1)一般保证。债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,债权人对一般保证人的诉讼时效中断,从判决书生效之日起,开始重新计算。

【案例分析】

乙企业向甲银行贷款100万元,丙作为一般保证人(保证期间为2003年1月1日—2003年6月30日)。如果乙企业到期不能还本付息,则甲银行应当在保证期间内首先对债务人乙提起诉讼。假设甲银行于2003年4月1日对乙提起诉讼(债权人甲银行对保证人丙的诉讼时效在4月1日中断),人民法院判决书的生效时间为2003年6月1日,则甲银行可以在2005年6月1日前对保证人丙提起诉讼(诉讼时效期间于2003年4月1日中断, 2003年6月1日开始重新计算,诉讼时效期间为2年)。

(2)连带保证。债权人在保证期间内找到连带保证人的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算债权人对连带保证人的诉讼时效。

(四)保证责任的承担

保证合同一经成立即受法律保护。当债务人不履行到期债务时,保证人即应当依协议或者法律规定承担保证责任。

但是,除保证期间届满可免除保证责任外,以下情况也可免除保证人的保证责任:

(1)主合同当事人双方串通,骗取保证人提供保证的,免除保证责任;

(2)主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,免除保证责任;

(3)同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。但是,人民法院受理债务人破产案件后,债权人未申报债权的,保证人可以预先行使追偿权,以参加破产财产的分配。

单元三 抵 押

一、抵押和抵押物

(一)抵押的概念

《担保法》第33条规定,本法所称抵押,是指债务人或者第三人不转移对本法第34条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

抵押的特点是不转移抵押财产的所有权,抵押人对财产享有完全的占有、使用、收益权,只是处分权受到限制。其中债权人为抵押权人,债务人或者第三人为抵押人,提供担保的财产为抵押物。

(二)抵押物的范围

抵押人只能以法律规定可以抵押的财产提供担保;法律规定不可以抵押的财产,抵押不得用于提供担保。

1.法律许可抵押的财产

《担保法》第34条规定,下列财产可以抵押:(1)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;(2)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(3)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;(4)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;(5)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(6)依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《担保法》第35条规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。

2.法律禁止抵押的财产

根据《担保法》第37条的规定,下列财产不得抵押:(1)土地所有权;(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权、乡(镇)、村企业的土地使用权除外; (3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施,但公益设施以外的财产除外;(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)依法被查封、扣押、监管的财产,但已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力;(6)依法不得抵押的其他财产。

二、抵押合同和抵押物登记

(一)抵押合同

抵押合同是指抵押人与抵押权人就抵押事宜签订的合同。《担保法》第38条规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

《担保法》第39条规定,抵押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属。(4)抵押担保的范围。(5)当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。

需要注意,订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。

(二)抵押物登记

根据法律的规定,以某些特定财产抵押的,应当办理抵押物登记。抵押合同自登记之日起生效(当事人以《担保法》第42条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记)。

1.办理抵押物登记的部门

根据《担保法》第42条的规定,办理抵押物登记的部门有:(1)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;(2)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;(3)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;(4)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;(5)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。

2.关于抵押的其他规定

《担保法》第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。

《担保法》第44条规定,办理抵押物登记,应当向登记部门提供下列文件或者其复印件:(1)主合同和抵押合同;(2)抵押物的所有权或者使用权证书。

三、抵押的效力

抵押的法律效力是当抵押人不履行合同义务时,抵押权人有权依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿,不足部分有追偿的权利。

(一)抵押担保的范围

《担保法》第46条规定,抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的,按照约定。

(二)抵押的孳息收取权

《担保法》第47条规定,债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的,抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

(三)抵押财产的出租

《担保法》第48条规定,抵押人将已出租的财产抵押的,应当书面告知承租人,原租赁合同继续有效。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

(四)抵押财产的转让

《担保法》第49条规定,抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的,抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保;抵押人不提供的,不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分,归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

四、抵押权的实现

《担保法》第53条规定,债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款受偿;协议不成,抵押人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押权因抵押物灭失而消失,因灭失而所得的赔偿金,应当作为抵押财产。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使抵押权的,人民法院将不予保护。

单元四 质 押

质押是指债务人或第三人将特定动产或权利移交债权人占有,作为债权的担保,在债务人不履行债务时,债权人有权依法以该特定财产折价或者以拍卖、变卖该特定财产的价款优先受偿的担保方式。其中提供质押物的一方称为出质人,接受质押的一方为合同中的债权人,称作质权人。用作担保的被移交的动产或不动产为质物。

质押是一种物的担保形式。出质人将质物移交质权人占有是质押的最大特点,也是不同于抵押的地方。依据质物的不同,质押可分为动产质押和权利质押两种形式。

一、动产质押

《担保法》第63条规定,本法所称动产质押,是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

(一)动产质押合同

质押合同是明确质权人与出质人权利义务的协议,其目的在于设定质权。

《担保法》第64、65条规定,出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同应当包括以下内容:(1)被担保的主债权种类、数额。(2)债务人履行债务的期限。(3)质物的名称、数量、质量、状况。(4)质押担保的范围。(5)质物移交的时间。(6)当事人认为需要约定的其他事项。质押合同不完全具备上述规定内容的,可以补正。

质押合同为实践性合同,自质物移交与质权人占有时生效。出质人占有质物的,质押合同不生效。此外,依据《担保法》第66条,出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。

(二)动产质权的效力

1.动产质押担保的范围

《担保法》第67条规定,质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的,按照约定。

质押合同中对质押的财产约定不明,或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的,以实际交付占有的财产为准。

2.质权人的权利

(1)收取孳息的权利。《担保法》第68条规定,质权人有权收取质物所生的孳息。质押合同另有约定的,按照约定。质权人收取孳息,并非取其所有权,而是将孳息作为质押标的。

(2)要求提供相应担保的权利(动产质权的保全)。《担保法》第70条规定,质物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害质权人权利的,质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的,质权人可以拍卖或者变卖质物,并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

(3)妥善保管质物的义务。《担保法》第69条规定,质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或者毁损的,质权人应当承担民事责任。质权人不能妥善保管质物可能致使其灭失或者毁损的,出质人可以要求质权人将质物提存,或者要求提前清偿债权而返还质物。

(4)返还质物的义务。债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。

3.动产质权的实现

《担保法》第71条规定,债务履行期届满债务人履行债务的,或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物折价,也可以依法拍卖、变卖质物。质物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

《担保法》第72条至74条规定,为债务人质押担保的第三人,在质权人实现质权后,有权向债务人追偿。质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为出质财产。质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭。

二、权利质押

权利质押是指出质人将权利凭证交付质权人作为债权的担保。可以设定权利质权的权利必须是财产权,具有让与性。

(一)权利质押的范围

权利质押的标的是财产权利,但并不是所有的财产权利都可以质押。《担保法》第75条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;(2)依法可以转让的股份、股票;(3)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权;(4)依法可以质押的其他权利。

(二)权利质押的生效

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单。《担保法》第76、77条规定,以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的,质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货,并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

(2)依法可以转让的股份、股票。《担保法》第78条规定,以依法可以转让的股票出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后,不得转让,但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。以有限责任公司的股份出质的,适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

(3)依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权。《担保法》第79条规定,以依法可以转让的商标专用权,专利权、著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

(三)权利质押人的义务

《担保法》第80条规定,本法第79条规定的权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用。出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

单元五 留 置

一、留置权的概念

《担保法》第82条规定,留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债权人为留置权人,占有的动产为留置物。

留置权属于法定担保物权,直接基于法律的规定而确立。留置权依法产生,依《担保法》第84条规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人享有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款规定。《合同法》规定可以产生留置权的合同还有仓储合同等。

二、留置权的成立要件

(一)债权人已合法占有债务人的动产

占有,是留置权产生和存续的要件。依据《担保法》第82条可知,债权人按照合同的约定占有对方的动产的,才能成立留置权。首先,债权人占有债务人的财产须为动产,不动产不能留置;其次,债权人占有债务人的财产须为合法占有,侵权行为、违反公共秩序或善良风俗则不得成立,如身份证、学历证、户口簿等原则上不得留置。

【案例分析】

甲欠乙1万元未归还。某日,乙见甲家拖拉机停在院门外,于是悄悄开回家中,并通知甲还钱后可将拖拉机开走。

分析:

甲构成侵权行为,不能产生留置权。

(二)债权的发生须与动产有牵连关系

《担保法解释》第109条规定:债权人的债权已届清偿期,债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系,债权人可以留置其所占有的动产。此条要件是为了防止占有债务人财产的债权人滥用权利。

【案例分析】

甲乙是邻居。甲欠乙5 000元,甲在买了一台电脑,由于运输工人疏忽,将该电脑送至乙处。甲去乙处索要时,乙提出:如果甲不能归还5 000元,则扣留电脑作为留置物。请问,甲能对该电脑主张留置权吗?

分析:

此案中,乙的债权与电脑没有牵连关系,留置权不能成立。

(三)债权已届清偿期

被留置的财产属债务人所有,在债权未届清偿期时,债权人不能要求债务人履行债务。如果债务人的履行期限尚未届满,而债权人返还动产的义务已经到期,债权人不得留置该动产。

(四)当事人事先没有禁止留置的约定

《担保法》第84条规定,当事人可以在合同中约定不得留置的物。当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。

三、留置的效力

(一)留置担保的范围

《担保法》第83条规定,留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。留置的财产为可分物的,留置物的价值应当相当于债务的金额。

(二)留置权人的义务

《担保法》第86条规定,留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。

(三)留置权的消灭

《担保法》第88条规定,留置权因下列原因消灭:(1)债权消灭的;(2)债务人另行提供担保并被债权人接受的。

四、留置权的实现

《担保法》第87条规定,债权人与债务人应当在合同中约定,债权人留置财产后,债务人应当在不少于两个月的期限内履行债务。债权人与债务人在合同中未约定的,债权人留置债务人财产后,应当确定两个月以上的期限,通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行的,债权人可以与债务人协议以留置物折价,也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归债务人所有,不足部分由债务人清偿。

单元六 定 金

一、定金概述

定金是指为保证合同的履行,在合同未履行前,一方先行给付对方一定数量的货币。

《担保法》第89条规定,当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

二、定金的设定

《担保法》第90条规定,定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金合同属于实践性合同。

《担保法》第91条规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。超过部分不按定金处理。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。

三、定金的效力

根据《担保法》第89条的规定,给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

在定金交付后,交付的定金的一方可以以丧失定金为代价解除合同,收受定金的一方也可以以返还双倍定金为代价而接触合同。因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。但因合同第三人的过错致使主合同不能履行的,仍应适用定金罚则。受到定金罚则的当事人,可以向第三人追偿。

【自我练习】

1.简述担保的概念、法律特征和种类。

2.我国担保法规定哪些人不得做保证人？

3.我国担保法规定哪些财产不可以设定抵押？

4.简述定金的效力。

【实训练习】

1.某信用社与借款保证人关于保证方式和保证期间的纠纷案。

2013年6月6日,甲在信用社借款13万元,借款期限为6个月,乙为甲的保证人,约定保证方式为一般保证,乙的法定代表人在保证书上签字:“同意担保至2013年12月6日。”同时,丙也为甲的保证人,未约定保证方式,约定保证责任为甲还清贷款本息时止。借款到期后,信用社于2014年6月1日向甲主张权利未果,于2013年12月8日要求乙代为偿还,乙称其约定的保证期已过,不再承担保证责任,信用社遂于2014年7月1日向某法院起诉甲、乙、丙三人,要求承担偿还贷款本息的责任。该法院审理后作出判决:让甲承担偿还13万元本息的直接责任,乙、丙对甲借款13万元的本息承担一般保证责任。

请问:

(1)本案中丙的保证方式为哪一种？

(2)一般保证和连带责任保证有什么区别？

(3)乙、丙的保证期间是否已过？

(4)本案一审判决是否正确,为什么？

2. A公司向银行申请流动资金贷款50万元,由B公司担任保证人并与银行签订保证合同。保证合同约定, B公司对A公司的50万元贷款的本金和利息承担连带保证责任。A公司在贷款到期后,因为各种原因导致产品大量积压,无资金偿还银行贷款本息。银行要求B公司承担连带保证责任,为A公司偿还到期贷款本息。而B公司却提出,银行应先向法院起诉A公司,如A公司确实没有能力偿还,自己才承担为其偿还债务的义务。

请问:

(1) B公司的主张是否正确？为什么？

(2)如A公司和B公司都未能偿还到期贷款本息,银行向法院提起诉讼,应以哪家公司为被告？

(3)如果本案由B公司与C公司共同为A公司提供连带责任保证,但其在保证合同中又未明确各自保证的具体债务数额,银行和保证人应该如何处理？

3.拟订合同

(1)假设甲(你的老乡)向乙(你的同班同学)借钱5 000元用于缴纳学费。甲请你为其提供保证,请拟订一份保证合同。

(2)假设你正准备考取某资格证书,因参加考前培训,你需要向本班同学甲借款2 000元。甲要求你提供担保,你同意以自己某贵重物品(约3 000元)作抵押。请拟订一份抵押合同。

4.甲、乙公司于2014年4月1日签订了一份购销合同。合同约定,甲向乙订购A产品5 000套,每套单价为0. 3万元,甲向乙预付定金200万元。合同规定:乙公司于4月20日、5月20日、6月20日前分别供货1 500套、1 500套、2 000套。甲方收货后10日内付清货款,任何一方违约给对方造成损失的均应支付赔偿金。双方在合同中还约定:以甲公司持有的乙公司1 000万元的股票作为质押。4月5日甲公司按期支付定金,并办理了股票质押登记手续。

乙公司于4月15日根据合同约定发出第一批货物,但甲公司收货10日内只支付了第一批货物的货款。因甲公司履行合同义务不符合约定,故乙公司拒绝发出第二批货物。

请问:

(1)双方约定的定金担保何时生效？

(2)双方约定的质押担保是否有效？

(3)乙公司拒绝发出第二批货物的理由是否充分？